O STF E A CONSTITUCIONALIDADE DA FICHA LIMPA

 

Supremo Tribunal Federal (STF), em sessão plenária de 16/2/2012, concluiu o julgamento conjunto da ADC 29, ADC 30 e ADI 4578, declarando, por maioria, a constitucionalidade das novas causas de inelegibilidade estabelecidas pela Lei Complementar 135/2010, a denominada Lei da Ficha Limpa. O constitucionalista Rodrigo Lago analisou a história, os bastidores e a repercussão desse julgamento no artigo Fim da novela: Ficha Limpa é constitucional.

Na última sexta-feira, 29/6, o STF publicou os acórdãos. Os votos, inclusive dos ministros que ficaram vencidos, servirão para fundamentar as ações de impugnação aos pedidos de registro de candidatura referentes às eleições de 2012. As três ações de controle concentrado possuem a mesma ementa, sendo os acórdãos da ADC 30 e ADI 4578 idênticos em tamanho, ambos com 375 páginas, enquanto o da ADC 29 é um pouco maior, com 383 páginas.

Uma curiosidade deve ser ressaltada: os acórdãos não trouxeram o voto ou os apartes do ministro Celso de Mello – em seu lugar aparece apenas a palavra “cancelado”. Essa omissão, de certo modo, prejudica a compreensão minuciosa do julgamento, seja no que concerne aos debates ou no que diz respeito aos fundamentos e à exata extensão do voto proferido pelo decano do STF, que julgou improcedente a ADC 29 e parcialmente procedentes a ADC 30 e a ADI 4578.

Clique nas ações para ler a íntegra dos acórdãos da ADC 29, ADC 30 e ADI 4578. E confira a ementa comum às três causas:

AÇÕES DECLARATÓRIAS DE CONSTITUCIONALIDADE E AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE EM JULGAMENTO CONJUNTO. LEI COMPLEMENTAR Nº 135/10. HIPÓTESES DE INELEGIBILIDADE. ART. 14, § 9º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. MORALIDADE PARA O EXERCÍCIO DE MANDATOS ELETIVOS. INEXISTÊNCIA DE AFRONTA À IRRETROATIVIDADE DAS LEIS: AGRAVAMENTO DO REGIME JURÍDICO ELEITORAL. ILEGITIMIDADE DA EXPECTATIVA DO INDIVÍDUO ENQUADRADO NAS HIPÓTESES LEGAIS DE INELEGIBILIDADE. PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA (ART. 5º, LVII, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL): EXEGESE ANÁLOGA À REDUÇÃO TELEOLÓGICA, PARA LIMITAR SUA APLICABILIDADE AOS EFEITOS DA CONDENAÇÃO PENAL. ATENDIMENTO DOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DEMOCRÁTICO: FIDELIDADE POLÍTICA AOS CIDADÃOS. VIDA PREGRESSA: CONCEITO JURÍDICO INDETERMINADO. PRESTÍGIO DA SOLUÇÃO LEGISLATIVA NO PREENCHIMENTO DO CONCEITO. CONSTITUCIONALIDADE DA LEI. AFASTAMENTO DE SUA INCIDÊNCIA PARA AS ELEIÇÕES JÁ OCORRIDAS EM 2010 E AS ANTERIORES, BEM COMO E PARA OS MANDATOS EM CURSO.

1. A elegibilidade é a adequação do indivíduo ao regime jurídico – constitucional e legal complementar – do processo eleitoral, razão pela qual a aplicação da Lei Complementar nº 135/10 com a consideração de fatos anteriores não pode ser capitulada na retroatividade vedada pelo art. 5º, XXXV, da Constituição, mercê de incabível a invocação de direito adquirido ou de autoridade da coisa julgada (que opera sob o pálio da cláusula rebus sic stantibus) anteriormente ao pleito em oposição ao diploma legal retromencionado; subjaz a mera adequação ao sistema normativo pretérito (expectativa de direito).

2. A razoabilidade da expectativa de um indivíduo de concorrer a cargo público eletivo, à luz da exigência constitucional de moralidade para o exercício do mandato (art. 14, § 9º), resta afastada em face da condenação prolatada em segunda instância ou por um colegiado no exercício da competência de foro por prerrogativa de função, da rejeição de contas públicas, da perda de cargo público ou do impedimento do exercício de profissão por violação de dever ético-profissional.

3. A presunção de inocência consagrada no art. 5º, LVII, da Constituição Federal deve ser reconhecida como uma regra e interpretada com o recurso da metodologia análoga a uma redução teleológica, que reaproxime o enunciado normativo da sua própria literalidade, de modo a reconduzi-la aos efeitos próprios da condenação criminal (que podem incluir a perda ou a suspensão de direitos políticos, mas não a inelegibilidade), sob pena de frustrar o propósito moralizante do art. 14, § 9º, da Constituição Federal.

4. Não é violado pela Lei Complementar nº 135/10 não viola o princípio constitucional da vedação de retrocesso, posto não vislumbrado o pressuposto de sua aplicabilidade concernente na existência de consenso básico, que tenha inserido na consciência jurídica geral a extensão da presunção de inocência para o âmbito eleitoral.

5. O direito político passivo (ius honorum) é possível de ser restringido pela lei, nas hipóteses que, in casu, não podem ser consideradas arbitrárias, porquanto se adequam à exigência constitucional da razoabilidade, revelando elevadíssima carga de reprovabilidade social, sob os enfoques da violação à moralidade ou denotativos de improbidade, de abuso de poder econômico ou de poder político.

6. O princípio da proporcionalidade resta prestigiado pela Lei Complementar nº 135/10, na medida em que: (i) atende aos fins moralizadores a que se destina; (ii) estabelece requisitos qualificados de inelegibilidade e (iii) impõe sacrifício à liberdade individual de candidatar-se a cargo público eletivo que não supera os benefícios socialmente desejados em termos de moralidade e probidade para o exercício de referido munus publico.

7. O exercício do ius honorum (direito de concorrer a cargos eletivos), em um juízo de ponderação no caso das inelegibilidades previstas na Lei Complementar nº 135/10, opõe-se à própria democracia, que pressupõe a fidelidade política da atuação dos representantes populares.

8. A Lei Complementar nº 135/10 também não fere o núcleo essencial dos direitos políticos, na medida em que estabelece restrições temporárias aos direitos políticos passivos, sem prejuízo das situações políticas ativas.

9. O cognominado desacordo moral razoável impõe o prestígio da manifestação legítima do legislador democraticamente eleito acerca do conceito jurídico indeterminado de vida pregressa, constante do art. 14, § 9.º, da Constituição Federal.

10. O abuso de direito à renúncia é gerador de inelegibilidade dos detentores de mandato eletivo que renunciarem aos seus cargos, posto hipótese em perfeita compatibilidade com a repressão, constante do ordenamento jurídico brasileiro (v.g., o art. 53, § 6º, da Constituição Federal e o art. 187 do Código Civil), ao exercício de direito em manifesta transposição dos limites da boa-fé.

11. A inelegibilidade tem as suas causas previstas nos §§ 4º a 9º do art. 14 da Carta Magna de 1988, que se traduzem em condições objetivas cuja verificação impede o indivíduo de concorrer a cargos eletivos ou, acaso eleito, de os exercer, e não se confunde com a suspensão ou perda dos direitos políticos, cujas hipóteses são previstas no art. 15 da Constituição da República, e que importa restrição não apenas ao direito de concorrer a cargos eletivos (ius honorum), mas também ao direito de voto (ius sufragii). Por essa razão, não há inconstitucionalidade na cumulação entre a inelegibilidade e a suspensão de direitos políticos.

12. A extensão da inelegibilidade por oito anos após o cumprimento da pena, admissível à luz da disciplina legal anterior, viola a proporcionalidade numa sistemática em que a interdição política se põe já antes do trânsito em julgado, cumprindo, mediante interpretação conforme a Constituição, deduzir do prazo posterior ao cumprimento da pena o período de inelegibilidade decorrido entre a condenação e o trânsito em julgado.

13. Ação direta de inconstitucionalidade cujo pedido se julga improcedente. Ações declaratórias de constitucionalidade cujos pedidos se julgam procedentes, mediante a declaração de constitucionalidade das hipóteses de inelegibilidade instituídas pelas alíneas “c”, “d”, “f”, “g”, “h”, “j”, “m”, “n”, “o”, “p” e “q” do art. 1º, inciso I, da Lei Complementar nº 64/90, introduzidas pela Lei Complementar nº 135/10, vencido o Relator em parte mínima, naquilo em que, em interpretação conforme a Constituição, admitia a subtração, do prazo de 8 (oito) anos de inelegibilidade posteriores ao cumprimento da pena, do prazo de inelegibilidade decorrido entre a condenação e o seu trânsito em julgado.

14. Inaplicabilidade das hipóteses de inelegibilidade às eleições de 2010 e anteriores, bem como para os mandatos em curso, à luz do disposto no art. 16 da Constituição. Precedente: RE 633.703, Rel. Min. Gilmar Mendes (repercussão geral).

(ADC 30, Relator(a):  Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 16/02/2012, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-127 DIVULG 28-06-2012 PUBLIC 29-06-2012)

O risco de conviver com a corrupção

 Por André Barbi

Todos os dias, e isso já faz alguns anos, surgem notícias sobre corrupção. Com ela envolvem-se desde ministros, deputados, senadores, vereadores, chefes do poder executivo, secretários, juízes, desembargadores, procuradores, servidores concursados, comissionados infiltrados, empresários, jornalistas, reitores, partidos políticos, sindicatos, até diretores de empresas públicas. Os fatos indicam a banalidade da corrupção! Chega-se ao ponto de alguns políticos vibrarem com a proliferação da corrupção, inclusive no judiciário, para, com isso, poder dizer: não somos só nós, eles também não são santos!

Em um tempo não muito distante, o cidadão brasileiro não sabia nada sobre corrupção e sobre como ela acontecia, mas acontecia! No entanto, o desconhecimento era um álibi. Hoje, sabe-se como, onde, quem está envolvido e quando a corrupção acontece. Não é possível admitir o descaso, o desafio é combatê-la! Identificar a quantidade de recursos públicos desviados, buscar a reposição e punir os responsáveis ativos e passivos.

A corrupção não punida causa dois problemas: um, a generalização; outro, a vulgarização da honestidade. Um ou outro contamina a república.

Ulysses Guimarães, no discurso da promulgação da atual Constituição, em 1988, afirmou: "a moral é o cerne da pátria, a corrupção é o cupim da república!" A corrupção não pode ser vista como um mero desvio de recursos dos cofres públicos para o bolso de alguém, pois se trata de subtração de cidadania. 

A questão não passa por investigar apenas quanto foi desviado de recursos, por exemplo, da merenda escolar, mas em entender como alguém, com a conivência de muitos, não se importa em causar danos irreparáveis à vida de crianças. E como outros, ao saber disso, não se indignam. Perder essa percepção significa desprezar a dignidade humana e diminuir-se como ser humano.

O combate à corrupção exige comprometimento, acompanhamento, cobrança pública e especialmente a compreensão de que a corrupção é ao mesmo tempo um problema de todos e de cada um, pois é na omissão dos bons que ela se instá-la. A corrupção ocupa o espaço deixado pela acomodação, pela inércia e pela individualização de valores. Se cidadão cuidar apenas de si, esquecendo-se de seu compromisso com a democracia, a república deixa de ser pública e se coloca à disposição dos maus. A omissão do cidadão produz a ocasião e a ocasião faz o ladrão! Esse é o risco!

Fonte: http://cidadaniaedemocracia.blogspot.com/

Candidatos têm de obedecer a prazos de desincompatibilização a partir de sábado (7)

Os magistrados, defensores públicos, secretários estaduais e municipais que pretendem concorrer ao cargo de vereador em outubro deste ano devem sair de suas funções até este sábado (7), ou seja, seis meses anteriores à eleição, ou podem ser decretados inelegíveis, de acordo com a Lei Complementar nº 64/1990. Para disputar a prefeitura, quem exerce essas funções deve sair de seus cargos nos quatro meses anteriores ao pleito.

Além da Lei 64/90, a Constituição Federal também prevê a inelegibilidade. De acordo com o parágrafo 5º do artigo 14 da Carta Magna, na eleição municipal, são inelegíveis o cônjuge do prefeito e os parentes consanguíneos ou afins, até o segundo grau ou por adoção, que pretendem concorrer na mesma cidade do chefe do Executivo. A regra também vale para quem tiver substituído o prefeito dentro dos seis meses anteriores à eleição, salvo se já titular de mandato eletivo e candidato à reeleição.

Lei de Inelegibilidades

A Lei 64/90, conhecida como Lei de Inelegibilidades, foi aprovada por determinação do parágrafo 9º da Constituição Federal para proteger a probidade administrativa, a moralidade para o exercício de mandato considerada a vida pregressa do candidato e a normalidade e legitimidade das eleições contra a influência do poder econômico ou do abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração direta ou indireta.

Levantamento do TSE

Com respaldo na Lei de Inelegibilidades e em sua  jurisprudência (decisões anteriores), o Tribunal Superior Eleitoral (TSE) agrupou vários prazos para desincompatibilização aos quais os candidatos devem obedecer para não se tornarem inelegíveis. Há ocupantes de cargos públicos que não precisarão interromper seus ofícios, mas os prazos para desincompatibilização variam, em regra, de três a seis meses antes do pleito.

Prefeitos

Os prefeitos que estão exercendo o primeiro mandato não precisam deixar o cargo para concorrer à reeleição. Os parlamentares que querem concorrer à prefeitura também não precisam sair do Congresso Nacional e nem das assembleias legislativas e das câmaras municipais. Os profissionais que têm atividades divulgada na mídia, como atores e jogadores de futebol também não precisam interromper suas atividades para se candidatar a prefeito.

Outros chefes do Executivo, como governador, por exemplo, que quiserem concorrer à prefeitura, devem deixar a atual função seis meses antes da eleição, ou seja, até este sábado, dia 7 de abril. O vice-governador e o vice-prefeito que não substituiu o titular nos seis meses anteriores ao pleito nem o sucedeu não precisa sair do cargo para concorrer a prefeito.

Em 7 de junho deste ano, quatro meses antes da eleição, devem sair de seus postos aqueles que almejam uma vaga de prefeito e são ministros de Estado, membros do Ministério Público, defensores públicos, magistrados, militares em geral, secretários estaduais e municipais, os que ocupam a presidência, a diretoria ou a superintendência de autarquia ou empresa pública, os que são chefes de órgãos de assessoramento direto, civil e militar da Presidência da República e os dirigentes sindicais, entre outros.

A três meses do pleito municipal, ou seja, em 7 de julho, quem tem de se afastar dos respectivos cargos para concorrer à prefeitura são os servidores públicos em geral, estatutários ou não, dos órgãos da administração direta ou indireta da União, Estados, Distrito Federal e municípios.

Os servidores da Justiça Eleitoral não podem ser filiados a partidos políticos, por isso, têm de se afastar do cargo um ano antes do pleito para se filiar e não podem voltar a seus cargos efetivos se quiserem concorrer a algum mandato.

Vereadores

Assim como para prefeito, os parlamentares que pretendem se candidatar a vereador não precisam se afastar de suas funções. Os servidores públicos devem obedecer à mesma regra para prefeito, ou seja, deixar seus cargos nos três meses que antecedem a eleição.

Confira a tabela dos prazos de desincompatibilização para candidatos a vereador e a prefeito.

Fonte: www.tse.gov.br

A IMPORTÂNCIA DO VOTO

De Rodrigo Constantino

“O maior castigo para aqueles que não se interessam por política é que serão governados pelos que se interessam.” (Arnold Toynbee)

A consciência do eleitor sobre o valor do seu voto é importante em uma democracia. O alerta de Toynbee, na epígrafe acima, é verdadeiro. Se os cidadãos não se importarem com quem estão colocando no poder, serão mais facilmente vítimas de abusos deste poder. Apesar de no Brasil o voto ser uma obrigação – o que é um absurdo, ele deveria ser encarado como um direito de todos, e contribuir com o voto nas eleições deveria ser uma escolha individual, calcada no sentimento de responsabilidade, já que o resultado irá afetar a vida de todos. O preço da liberdade é a eterna vigilância.

Entretanto, há uma explicação bastante racional também para a falta de interesse generalizada no voto. Várias pessoas sequer lembram em quem votaram nas últimas eleições. Isso, apesar de condenável, não é totalmente irracional. O motivo encontra-se no peso de cada voto, do ponto de vista individual. Quanto temos algo como 100 milhões de votos, cada um com o mesmo peso, um único voto isolado realmente não move moinhos. O agente racional sabe disso. Ele entende que quando vai gastar o seu dinheiro num mercado, seu “voto” tem total poder na escolha, afinal, é ele mesmo quem decide o que comprar. Mas quando sua escolha é somada às preferências de dezenas de milhões de pessoas, e o resultado final é aquele que a maioria escolhe, sua preferência particular importa pouco. O esforço de conscientização feito pelo TSE com propagandas onde o eleitor aparece como o verdadeiro patrão escolhendo seus funcionários públicos é louvável, mas não tão verossímil assim. Não é que ele não seja de fato o patrão. Ele é. Mas é que ele divide esse poder com outros milhões e milhões de patrões, cada um com o mesmo peso. Isso pode ser um pouco frustrante pelo prisma individual.

Essa realidade da política gera uma reflexão interessante: quanto mais coisa puder ficar fora do escopo do governo, melhor. Imagina se a escolha da cerveja preferida passasse pelo mesmo processo decisório, com milhões votando e depois a maioria decidindo qual cerveja todos deverão tomar! Seria absurdo e autoritário. O processo de escolha democrática acaba sendo uma espécie de ditadura da maioria. Parece bastante razoável então que essa maioria tenha poder somente sobre questões bem abrangentes, deixando as demais escolhas para os próprios indivíduos. Chegamos ao princípio da subsidiariedade, onde as decisões devem ser mantidas o mais próximo possível do cidadão. O que realmente não couber ao indivíduo escolher por si só, sobe para o critério de bairro, depois município, estado e finalmente país. O governo federal cuidaria somente dos interesses gerais da nação, não interferindo nos detalhes do cotidiano. Dessa forma, o poder de escolha dos indivíduos estaria preservado e alinhado com seus reais interesses. Isso não acontece quando o cidadão deposita um único voto entre vários milhões para escolher governantes que terão poder demasiado sobre suas decisões particulares. 

Resumindo, o voto tem sim um papel fundamental na vida democrática. O cidadão deve ter a consciência de sua relevância no processo de escolha dos governantes. Mas precisamos levar em conta também que o poder do governo deve ser o mais descentralizado possível, e sempre reduzido ao máximo para garantir as liberdades individuais. Fora isso, é importante acabar com a obrigatoriedade do voto, pois um direito cívico não pode ser encarado como uma imposição. Juntando essas duas questões – a redução do poder estatal pelo critério da subsidiariedade e o voto livre – creio que os cidadãos terão, naturalmente, maior interesse no seu voto. O paradoxo é que para chegarmos neste ponto, dependemos justamente do voto, ainda que hoje ele seja obrigatório e deposite poder demais em poucos governantes. Os indivíduos que prezam a liberdade devem escolher os candidatos que representam esta trajetória rumo ao menor poder estatal e maior poder da escolha individual. E claro, repudiando a corrupção que atrapalha todo o processo democrático.

GASTOS COM PUBLICIDADE NO ANO ELEITORAL – LIMITAÇÕES LEGAIS

Fonte: Revista do Tribunal de Contas

Como deve ser interpretada a restrição a gastos com publicidade e propaganda, estabelecida pelo inc. VII, art. 73, da Lei Ordinária Federal n. 9.504/97, considerando os seguintes desdobramentos:

O art. 73, VII, da supracitada lei, dispõe sobre o limite de gastos com publicidade em ano eleitoral, estabelecendo duas formas de cálculo para se encontrar tal limite. Mas não expressa o que a Resolução n. 20.562, da lavra do Tribunal Superior Eleitoral, determina em seu art. 37, VIII: impõe que se observe, sempre, a menor média ou valor encontrado entre as duas opções de limites de gastos estabelecidas em lei.

Diante do exposto, solicita-se a análise sobre a possibilidade de o TSE inovar, restritivamente, sobre o procedimento a ser adotado, através de resolução. Por outro lado, indaga-se qual seria a medida adotada, caso se conclua pela inconstitucionalidade do dispositivo infralegal, para se resguardar o administrador público que pretende a reeleição. Sobre as formas de cálculo das médias de gastos, seria necessário explicitar como seria a média dos três últimos anos e a do último ano anterior à eleição, se em ano ou mês a mês.

Sobre a relação período versus gastos, em que pese à média ou ao limite de gastos estabelecido ao final, poder-se-ia gastar todo o recurso para publicidade nos seis primeiros meses do ano eleitoral? O que poderia ser considerado gastos com publicidade, para fins do cálculo das médias e do controle de gastos?

O indigitado art. 73 da Lei n. 9.504/97 insere-se no Capítulo Das Condutas Vedadas aos Agentes Públicos em Campanhas Eleitorais, e seu caput refere-se à proibição de conduta aos agentes públicos, servidores ou não, da administração direta e indireta. Logo, qualquer pessoa, pública ou privada, física ou jurídica, estaria impedida, em tese, no período estabelecido, de praticar a conduta vedada, desde que, inequivocamente, esteja vinculada à administração pública e que possa, de algum modo, ser considerada uma espécie de agente público, servidor ou não. Tal vínculo amiúde se chama (talvez impropriamente) afetação, ainda que não seja específica a expressão, já que se aplica normalmente aos bens públicos. Isso porque os conceitos de agente e de servidor público permitem a controvérsia, possuindo diferentes alcances, considerando as searas administrativa, constitucional, eleitoral, previdenciária e penal. O espectro da assim chamada afetação administrativa é igualmente discutível (incluindo, por exemplo, contratadas, permissionárias, delegatárias ou concessionárias de serviço público, cuja inserção no mercado é matizada, muitas vezes, pelo monopólio do bem ou serviço oferecido), bem como imprecisos seus limites (se é que haveria limites claramente determinados). Em síntese, não apenas as condutas vedadas são imprecisas (como se verá), como também as pessoas alcançadas pela vedação não estão nominadas em numerus clausus, o que possibilita a controvérsia. Essa primeira abordagem mostra apenas o início da polêmica que envolve o tema 1.

O dispositivo legal em tela faz duas restrições distintas. A primeira, abrangendo os três meses que antecedem o pleito (conforme o inc. VI, b, do art. 73), veda expressamente a realização de despesas oficiais com publicidade e propaganda (de modo geral), salvo a propaganda de produtos e serviços que tenham concorrência no mercado. A única exceção, para publicidade de atos, programas, serviços, etc. do governo, poderia ocorrer em caso de grave e urgente necessidade (campanha de saúde pública, por exemplo). Duas conclusões emergem dessa primeira restrição: a uma, abrindo exceção para propaganda de produtos que disputem no mercado. Trata-se de bens e serviços oferecidos por empresas públicas ou de economia mista, com inserção plenamente privada, em disputa por espaço no mercado, em geral. A duas, de natureza meridiana, mostrando o quanto é amplo e indefinido o conceito de publicidade e propaganda, no âmbito governamental.

A segunda vedação, prevista no inc. VII, combinado com o prazo do inc. VI, do mesmo art. 73, estabelece restrições de gastos com publicidade para os primeiros seis meses do ano eleitoral. O inciso determina um limite, alternativo, que pode ser estabelecido a partir da média dos gastos nos três últimos anos que antecedem ao pleito ou do último ano anterior à eleição. É principalmente desse período de seis meses que trata o presente parecer. Tal restrição atinge a administração pública, direta e indireta, seja ela municipal, federal ou estadual, bem como os agentes públicos a elas atrelados, servidores ou não, tendo em vista a complexidade do conceito já mencionada.

Daí emergem duas questões: a primeira está adstrita à forma de se determinar a mencionada média, seja ela do ano ou dos três últimos anos, e por qual optar. A segunda indagação é de ordem operacional e está relacionada aos mecanismos de obtenção e cálculo dos dados que eventualmente comprovem a ofensa ao dispositivo em comento.

Entretanto, antes de adentar nessas questões, duas outras são preliminares: o estabelecimento do conceito de gastos com publicidade (item 4 deste parecer) e de como apurá-los na execução orçamentária. Vejamos.

Do conceito de gastos com publicidade

O art. 37, caput, da Constituição Federal estabelece a publicidade como um dos princípios essenciais da administração pública, sendo que seu §1º discrimina, ainda que indiretamente, o conceito constitucional de publicidade, pela via de uma vedação expressa: a proibição da publicidade que caracteriza promoção pessoal, quando da divulgação dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgão públicos. A restrição se daria pela aplicação do princípio constitucional da impessoalidade, que, segundo Hely Lopes Meirelles, seria o clássico princípio da finalidade com outro nome2. 

O procedimento de se buscar, nesse dispositivo constitucional, o conceito de publicidade é referendado pelo autor Newton Lins3. Em não havendo regulamentação do que poderia, ou não, ser considerado gasto com publicidade, como de fato não há, quaisquer gastos, de qualquer natureza, que se destinem a divulgar atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos, podem ser computados como gastos com publicidade, desde meros atos oficiais (publicações de atos e provimentos) até a realização de eventos. Estamos diante de caso análogo ao da Emenda Constitucional n. 29, que disciplinou o mínimo constitucional de gastos com a saúde. De autoria do então Deputado Federal Carlos Mosconi, a emenda foi aprovada no ano de 2000, mas jamais regulamentada. Na prática, Estados, municípios e a própria União têm interpretado com muita liberdade o conceito de gastos com saúde. Sabe-se, por exemplo, que todas as despesas com saneamento básico e com a bolsa-família da União (entre outros programas sociais) são classificadas, orçamentariamente, como gastos com saúde. O mesmo acontece no Estado de Minas Gerais (que paga bombeiros, pensões, saneamento, etc. com recursos classificados como programas de saúde4) e na maioria dos municípios mineiros, em que pesem algumas tentativas regulamentadoras5. Nessa medida, qualquer tentativa de se regulamentar, extra legem, o que seria gasto com publicidade poderá esbarrar no conceito constitucional – com toda a amplitude estabelecida pelo dispositivo magno – que deve ser respeitado como tal.

Se formos compulsar a Lei n. 4.320/64, verificaremos que, à míngua de regulamentação específica, despesas correntes ou de capital, desde que, mutatis mutandis, possam ser enquadradas no grande espectro determinado pelo §1º, art. 37, da CF/88, podem ser consideradas gastos com publicidade. 

No campo das despesas correntes, a exceção ficaria por conta das transferências correntes, mas compreenderia todas as modalidades de despesas de custeio, inclusive pessoal. Isso, considerando todas as unidades orçamentárias, englobando todos os órgãos da administração direta e indireta que registrem despesas com publicidade assim conceituadas, sem qualquer exceção. In extremis, o documento a ser considerado, para fins de se computarem, sem qualquer dúvida, as despesas com publicidade, seria a nota de empenho, mais especificamente no momento de sua liquidação (art. 63, Lei n. 4.320/64).

Da obtenção de qual média e de sua opção

O fato do dispositivo legal dar duas alternativas ao gestor público, para calibrar seus gastos com publicidade no ano eleitoral, o que nos parece simples, tem gerado discussão doutrinária. Cândido6 entende que se deve optar pela menor média apurada, mas não explica o porquê. Afirma, por outro lado, que a redação é confusa (no que concordamos), dando margem a interpretações diversas. O mesmo autor conclui que o descumprimento da regra caracteriza o abuso do poder econômico em gênero e, nas espécies, o abuso do poder político, abuso do poder de autoridade e o uso indevido da máquina pública. Caso uma eventual conduta que supere os limites de gastos com publicidade, em ano eleitoral, seja assim considerada, torna-se possível a abertura de ações de natureza severa.

Costa7, em sentido contrário, leciona que a diferença de médias está relacionada com a época das eleições. Segundo o autor, a média de três anos deve valer para os candidatos à reeleição nos âmbitos federal e estadual, bem como do Distrito Federal. Na esfera municipal, deveria ser utilizada a média aritmética (?) dos gastos do ano anterior à eleição. A impressão que se tem é que o autor espera que esta lei dure pouco tempo (foi editada em setembro de 1997). Além disso, entende que um regime de cálculo do limite de gastos, o do ano anterior, seria mais apropriado para os prefeitos, eleitos no pleito de 1996. O outro regime, o da média dos três anos, para o pleito de 1998, ainda que nada haja de expresso nesse sentido na lei ou mesmo em resolução. Tal raciocínio não pode ser levado em conta, já que estamos em 2007, e a lei ainda é a mesma. Da mesma forma que o outro autor, anteriormente citado, Costa não oferece qualquer explicação mais elaborada para justificar a forma de procedimento que sugere. Parte de supostos pouco claros e, ao que tudo indica, subjetivos. Ademais, não leva em conta que há duas vedações de gastos publicitários, distintas, no tempo: uma para os três meses que antecedem o pleito eleitoral; outra para os seis primeiros meses do ano eleitoral. 

Amaral e Cunha8 simplesmente nada dizem a respeito desse tema, preferindo colocarem-se ao largo de uma discussão que, para estes, parece já encerrada pela própria legislação. Também não tratam do assunto os doutrinadores Newton Lins9 e Thales Cerqueira10.

Nessa medida, considerando os diversos autores que representam a doutrina citada, pouco (ou nada) avançamos para se afirmar com segurança o que quer que seja. Mas podemos, desde já, registrar que a indigência da doutrina é bem maior do que parece: existe um falso problema, não detectado pelos autores compulsados até o momento, que se refere a uma imperfeita inteligência do dispositivo central em tela, qual seja, o inc. VII do art. 73. Se correto o nosso entendimento, o item 2 da questão que nos orienta fica solucionado. Se não, vejamos.

O falso problema refere-se à obtenção da média de gastos com publicidade no último ano: não há porque promover tal indagação, é justamente a tentativa de se obter tal média anual o nosso falso problema. Quando o dispositivo fala de média dos três últimos anos, não há qualquer dúvida: soma-se o gastos dos três anos, divide-se por três e pronto, temos a esperada média. Mas e a média do último ano? Não se pode obter média tendo em vista único período ou valor, salvo se o período, em questão, for decomposto em outras unidades menores. No caso de um ano, seriam doze meses, certo? Errado. A lei não autoriza tal procedimento. Se assim fosse, a lei diria: para se obter a média de gastos com publicidade do último ano, anterior ao pleito, divide-se o período em doze meses, etc. A Lei Eleitoral é do Direito Público, está sujeita ao princípio da legalidade, o que não estiver expresso está proibido. Se aqui tratássemos, por exemplo, de decisão judicial, mutatis mutandis, uma interpretação, que permitisse esse tipo de ilação, seria equivalente a uma decisão extra petita. Isto porque o dispositivo em questão, quando fala em média, refere-se aos três últimos anos, tão-somente. Quando estabelece o último ano, anterior ao pleito, o dispositivo não diz ou sugere média: determina o último ano como referência de limite de gastos, e ponto final. Diz o dispositivo: VII – (...) que excedam a média dos gastos dos três últimos anos (...) ou (que excedam os gastos) do último ano imediatamente anterior à eleição. Não se fala em média no caso do último ano. Há uma alternativa.

Por qual razão? Essa pergunta, que a doutrina não enfrentou, enfrentaremos agora. Isso ocorreu porque a lei foi promulgada em 1997, entre pleitos (o de 1996 e o de 1998) e com escopo duradouro (ao contrário das leis eleitorais anteriores, que serviam para um único pleito). Tratou-se, nessa medida, de dar duas alternativas ao administrador público, para se vencer uma fase de transição, para exercer sua discricionariedade e para prevenir eventuais dificuldades, tais como aquelas relativas ao prazo para se licitar uma agência que se encarregue da publicidade governamental, em geral extenso e sujeito a intervenções administrativas e judiciais. Essa foi a razão. A doutrina não enfrentou o problema, lamentavelmente, porque a maioria dos doutrinadores lecionam tão-somente. Muitos não advogam, não vivem os pleitos eleitorais e, via de regra, jamais estiveram no âmago da administração pública. A filosofia jurídica e a excelência acadêmica, por mais repeitáveis e importantes que sejam, não superam questões que somente a vivência, o sofrimento e o embate das lides podem ensinar, data venia.

O que podemos dizer da jurisprudência?

Quase do mesmo modo, há pequena incidência de jurisprudência assentada que possa pacificar o tema11. Para se ter uma idéia da dificuldade jurisprudencial relativa à questão, citaremos trecho do voto do Ministro Fernando Neves, do Tribunal Superior Eleitoral, quando pediu vista justamente em razão de citação jurisprudencial controversa, feita por ministro relator, no âmbito de processo que cuidava do tema em comento: Na verdade, pela pesquisa que fiz, este Tribunal ainda não cuidou do caso em que tenha sido desrespeitado o limite de gastos com a propaganda institucional em ano eleitoral12. A decisão foi publicada no Diário de Justiça em 06/02/2004. Portanto, até essa data, simplesmente não se tratou do tema. Anteriormente, houve a decisão proferida no Acórdão n. 2.506, Agravo de Instrumento n. 2.506, Classe 2, São Paulo, relativa ao dispositivo em tela; mas, nesse caso, tratou-se apenas da proporcionalidade de gastos com publicidade, ao longo do ano eleitoral, discussão que empreenderemos posteriormente. A primeira decisão sobre limites foi justamente esta – e não foi completa. Tratou-se de parte da questão. Por outro lado, não se tem notícia de outras decisões posteriores a esta. Vejamos. 

O recurso, provido e vencido o relator, proposto pelo Ministério Público eleitoral, tratou de apenas duas questões – mas somente uma foi levada em conta durante o julgamento: a responsabilidade do chefe do Executivo pela eventual extrapolação do limite. A outra questão levantada pelo recorrente, qual seja, discutindo o estabelecimento de uma proporcionalidade de gastos ao longo do ano, não foi sequer cogitada. Do mesmo modo, não foi discutida qual modalidade de limite seria a mais adequada: se a média de três anos ou se a referência relativa ao último ano. No caso, o recorrido escolheu um determinado limite no âmbito de sua prestação de contas junto ao Tribunal de Contas (provavelmente o maior limite). A partir da constatação da extrapolação do limite escolhido, cuidou-se de discutir se o chefe do Executivo seria o responsável, ou não, pela conduta irregular (já que não teria sido ele o ordenador das despesas) e se esta seria passível de penalização por multa. Entendeu-se que, embora não fosse o responsável ou o ordenador da despesa (em que pese ao fato da extrapolação do limite ter sido bastante significativa – cerca de onze milhões de reais), o chefe do Executivo teria sido beneficiado por isso. Como frisou o Ministro Marco Aurélio, em seu voto: A responsabilidade é latente. (...) Não posso, sob pena adentrar num campo da mais completa ingenuidade, admitir que não tivesse conhecimento. A glosa é do fator subjetivo. O fato da superação do limite ter sido substancial pesou no entendimento da Corte, o que pode ser percebido ao compulsarmos os votos em geral. Pois bem: por ter superado o limite de gastos, o governador foi multado pelo TSE.

Já o Acórdão do TSE anteriormente citado (o de n. 2.506, publicado em 27/04/2001), embora seja apenas um agravo de instrumento, com uma discussão de envergadura bem menor (sem pedido de vista, etc.), tratando de uma aplicação de multa relativamente pequena (cinco mil UFIRs), avança de maneira crucial sobre duas questões centrais desse parecer: a da proporcionalidade de gastos ao longo do ano (se seria possível gastar nos seis primeiros meses do ano eleitoral os recursos de publicidade destinados para todo o ano), e a da inovação na Lei Eleitoral, quando decisão de Tribunal Regional Eleitoral redefiniu e restringiu ainda mais os limites de gastos com publicidade, multando o agravante em razão desse entendimento.

Com clareza meridiana, decidiu, nesse acórdão, o Tribunal Superior Eleitoral:

Propaganda institucional. Gastos. Limites. Art. 73, inciso VII, da Lei n. 9.504, de 1997. Multa.

Decisão regional que fixou como valor máximo a ser gasto no primeiro semestre do ano eleitoral a quantia referente à metade da média anual dos três anos anteriores.

Proporcionalidade não prevista em lei. Impossibilidade de se aumentarem restrições estabelecidas na norma legal. (grifo nosso)

1. A distribuição de publicidade institucional efetuada nos meses permitidos em ano eleitoral deve ser feita no interesse e conveniência da administração pública, desde que observada, como valor máximo, a média de gastos nos três anos anteriores ou do ano imediatamente anterior à eleição.

2. Agravo de instrumento provido. Recurso especial conhecido e provido para tornar insubsistente a multa aplicada.

Diante do exposto, as questões remanescentes do parecer parecem resolvidas: é da inteira capacidade discricionária do administrador público distribuir os recursos ao longo do ano; bem como a inovação promovendo restrição aos gastos com publicidade, ao arrepio da lei, por decisão do Poder Judiciário eleitoral, é inconstitucional.

Neste mesmo sentido, podemos citar parecer da lavra do advogado Paulo Brossard de Souza Pinto, Ministro aposentado do Supremo Tribunal Federal, publicado no vol. 365 da Revista Forense, elaborado a pedido da Presidência do Senado Federal, verbis:

23. O direito eleitoral é federal, e só a lei dispõe sobre ele, arts. 22, I, e 48, da Constituição; de modo que a expedição de "instruções" que a lei permite ao Tribunal Superior Eleitoral há de ser subordinada à lei, para o fim de bem executar o Código Eleitoral, art. 23, XI, e jamais para alterar a lei; sua natureza é infralegal; as instruções são semelhantes a regulamentos, que para fiel execução das leis o presidente da República está autorizado a editar, art. 84, IV, da Constituição.

24. (...) a instrução se assemelha ao regulamento, e desde o Império até hoje, o regulamento há de ser intra legem, dominado pela lei; não são atos de legislação, mas de pura execução, cujo "dever é cumprir e não fazer a lei" (Pimenta Bueno, Direito Público brasileiro e análise da Constituição do Império, 1857, n. 324 a 326, p. 236-237; Maximiliano, Comentário à Constituição, 1929, n. 242, p. 542-543; Celso de Mello, Constituição Federal Anotada, 1986, p. 254).

25. Ora, se o regulamento, cuja expedição é privativa do presidente da República por expressa outorga constitucional, art. 84, IV, não pode ir além da lei e destina-se a assegurar "sua fiel execução", a fortiori, não podem fazê-lo as "instruções" que, mercê de dispositivo legal, art. 23, IX, do Código Eleitoral, compete ao Tribunal Superior Eleitoral expedir para a boa "execução deste Código". Do mesmo modo, o art. 105, da Lei n. 9.504/97.

Dos mecanismos de obtenção e cálculo dos gastos com publicidade

Cândido13 é de opinião que os cálculos, que eventualmente possam demonstrar o descumprimento do dispositivo legal em questão, só podem ser apurados ao se apreciarem as contas do infrator, no órgão, na forma e na época adequada. Segundo o autor, isso a princípio inviabilizaria a punição do candidato no ano eleitoral. A análise da jusrisprudência aqui citada mostra a correção dessa hipótese. O Recurso Especial n. 21.307, do qual nos ocupamos, só pôde ter curso a partir dos dados fornecidos pelo Tribunal de Contas de Goiás. Os demais autores nada dizem a este respeito, e tampouco há jurisprudência assentada sobre tais bases.

Conclusões

Na nossa opinião, trata-se de mais um dispositivo de difícil cumprimento e compreensão, a exemplo do já famoso princípio constante da lei das inelegibilidades, que se refere à rejeição das contas de um eventual gestor público ao se candidatar. Fazemos tal comparação porque, em ambos os casos, temos a participação dos tribunais de contas. 

Por oportuno, faz-se necessário abrir uma pequena discussão, nesse mister: tratamos, no âmbito da lei das inelegibilidades (LC n. 64/90), da alínea g, inc. I, art. 1º, da referida lei14. Tal dispositivo aplica a pena de inelegibilidade, pelo prazo de cinco anos, para o administrador que tiver suas contas rejeitadas por irregularidade insanável. Daí a questão: na seara da qual até agora tratamos – a eventual superação dos limites legais para gastos com publicidade – a pena seria multa aplicada pela Justiça Eleitoral. Se tal extrapolação de limites for motivo para a rejeição das contas do administrador público, por irregularidade insanável, haveria a pena suplementar de cinco anos de inelegibilidade. Pena administrativa suplementar ou bis in idem, gerando dupla punição para a mesma conduta? Ou teríamos a existência de diferentes leis, para tratar da mesma conduta?15 Mais questões ainda não respondidas. Por outro lado, é bom lembrar que também não estão pacificadas as indagações sobre qual tipo de contas públicas estariam no elenco – eventualmente atingido por esse dispositivo. Seria a rejeição de qualquer tipo de prestação de contas públicas? Até mesmo uma prestação de contas de viagem ou um convênio qualquer? É bom lembrar que parte das contas públicas são julgadas pelos TCs e parte pelos Legislativos (estadual, federal e municipal). Também não se sabe ao certo o conceito de irregularidade insanável, até porque existem crimes que podem ser patrimonialmente sanáveis, via ressarcimento (peculato, por exemplo). Mas e o aspecto moral? O fato é que nem a Justiça Eleitoral, nem os tribunais de contas possuem legislação, ou jurisprudência, que possa pacificar tais questões. Pelo menos até o presente momento.

Enfim, a discussão referente a qual média a ser adotada, para se calcularem os gastos com publicidade no ano das eleições, é inócua. A lei estabelece duas alternativas. Uma delas deve ser adotada – e não uma terceira. Donde conclui-se que será legal o gasto com publicidade que esteja amparado na média dos três anos ou no limite de gastos do ano anterior às eleições. Qualquer outra alternativa que fuja a estas duas mencionadas será ilegal. Nada mais simples. A resolução do TSE indicando a menor média é claramente inconstitucional, conforme pudemos ver alhures, até por questão lógica. 

Quanto à forma de se calcular, nenhum doutrinador atreveu-se a propor qualquer solução. Tampouco a jurisprudência avançou: decidiu com base exclusiva nos dados fornecidos pelo Tribunal de Contas, dados estes registrados pelo próprio requerido, quando de sua prestação de contas. Isto porque trata-se de matéria de Contabilidade Pública e não de Direito Eleitoral. Nesta medida, uma boa forma para se apurarem os gastos com publicidade encontra-se no acompanhamento da execução orçamentária, pela via dos relatórios de gestão fiscal, e na avaliação do registro dos empenhos destinados a cobrir tais gastos, após liquidados – observando-se se tais empenhos foram ou não cancelados em virtude do que preconiza a Lei de Responsabilidade Fiscal. Ou seja, empenhando-se e liquidando-se a despesa com publicidade, e não se cancelando o empenho ao fim do exercício fiscal, pode-se perfeitamente registrar os dados e proceder aos cálculos. 

Quanto à sua apuração, em sede de impugnação de mandato eletivo, por exemplo, há que se denunciarem ao Tribunal de Contas os eventuais gastos com publicidade realizados a maior, quais sejam, superiores a um dos limites estabelecidos em lei. Somente este órgão, e somente no ano seguinte ao das eleições, poderá determinar com rigor se o dispositivo aqui tratado foi de algum modo desobedecido.

Considerando, enfim, a celeridade processual da justiça brasileira, tanto nos tribunais de contas quanto nos tribunais eleitorais, é de se supor que dificilmente qualquer gestor público perderá seu mandato em virtude do descumprimento do inc. VII, art. 73, da Lei n. 9504/97. O que vimos, até aqui, resultou apenas em multas. Pelo contrário, provavelmente o gestor públilco concluirá seu mandato antes de qualquer decisão transitada em julgado (é bom lembrar que a matéria possui conteúdo constitucional e está, por suposto, sujeita à apreciação, até mesmo, do Supremo Tribunal Federal, igualmente lento). Talvez, ao final da ação, o eventual infrator já esteja há tempos falecido, quando de seu definitivo e indiscutível trânsito em julgado.

É o parecer.

Marco Antônio Andere Teixeira é advogado. Historiador. Cientista político. Professor universitário.