Para o Tribunal de Contas de Minas Gerais é legal a participação das sociedades cooperativas em
licitações, especialmente a partir da alteração do inciso I do §1º do
artigo 3º pela Lei 8.666/93 pela Lei 12.349/10, desde que se observe a
compatibilidade do objeto social da cooperativa com o item a ser
licitado. Esse foi o parecer, da lavra do Cons. Cláudio Couto Terrão,
exarado pelo TCE-MG em resposta a consulta.
Fonte: www.tce.mg.gov.br
O relator ponderou que,
embora a questão pareça simples, a participação de cooperativas em
certames licitatórios é matéria polêmica, tendo suscitado debates no
âmbito do Direito Administrativo e nos tribunais.
O relator aduziu que, a
princípio, o entendimento do TCE-MG era pela impossibilidade de
participação das cooperativas nas licitações, citando várias Consultas,
dentre elas a de n. 249.384,
sob a alegação de ofensa ao princípio da igualdade, pelo fato de as
cooperativas não estarem obrigadas a recolher tributos, acarretando
injusta vantagem em
"É vedada a
participação de cooperativas em licitação quando, pela natureza do
serviço ou pelo modo como é usualmente executado no mercado em geral,
houver necessidade de subordinação jurídica entre o obreiro e o
contratado, bem como de pessoalidade e habitualidade”.
relação a outras espécies societárias.
Salientou não
partilhar de tal entendimento, considerando afronta ao princípio da
igualdade, em sua acepção material, a não permissão de as cooperativas
regularmente constituídas participarem de certames licitatórios, ao
argumento de que tais sociedades são instituições privilegiadas.
Mencionando Gina Copola, afirmou que
“tratar desigualmente S/As, S/C e
Cooperativas é imprescindível, na medida em que essas sociedades são
inteiramente desiguais em sua natureza, seus institutos e seus
propósitos”.
Assinalou ter o Código Civil tratado das sociedades
cooperativas, ressalvando a legislação especial consagrada na Lei
5.764/71, que define a Política Nacional de Cooperativismo e institui o
regime jurídico dessas sociedades, as quais possuem natureza civil,
podendo adotar por objeto qualquer gênero de serviço, operação ou
atividade.
Registrou que se o objeto da licitação encontra-se adequado
ao objeto social da cooperativa e elademonstra ter condições de atender
às exigências da Lei 8.666/93, bem comoaos requisitos do instrumento
convocatório, a vedação à sua participação configura restrição ao
caráter competitivo do certame, comportamento vedadopelo inciso I do §1°
do art. 3° da Lei 8.666/93, mesmo antes das alterações trazidas pela
Lei 12.349/10. Especificamente quanto à participação de cooperativas em
pregões, o relator apresentou manifestação favorável do TCU e doTJMG. No
âmbito do TCEMG, o relator afirmou que, em 2004, registrou-se o
primeiro julgado dissidente à proibição anteriormente estabelecida, e,
posteriormente, em deliberações datadas de 2006 e 2007, foi admitida a
participação de cooperativas em certames licitatórios (Consultas n. 711.021 e 716.563).
Explicou que duas peculiaridades quanto às sociedades cooperativastêm
interessado aos doutrinadores e aplicadores do direito no que tange à
sua participação em licitações: a desigualdade dos tributos em relação
às demais sociedades comerciais e a repercussão das questões
trabalhistas. Quanto à questão tributária, constatou duas correntes
opostas.
Observou, por um lado, a existência da corrente defendendo “que
as cooperativas não poderiam disputar com as empresas comerciais
incorporando privilégios fiscais”.
Em sentidocontrário, afirmou que a
doutrina majoritária manifesta-se favoravelmente à participação das
cooperativas em licitações, sem qualquer equalização tributária em
relação às demais sociedades comerciais, em razão do estímulo
constitucional concedido ao cooperativismo.
No que concerne à questão
trabalhista, aduziu ser o cerne da questão o possível desvirtuamento da
função da cooperativa. Sob esse prisma, as manifestações
do TCU repudiam as contratações intermediadas, sob a justificativa de
que, se o objeto exige a existência de subordinação do trabalhador ao
contratado, não há possibilidade dessa atividade ser desenvolvida por
meio de cooperativa, pois uma das características deste instituto é
justamente a ausência de subordinação entre os cooperados.
Ressaltou a
edição do Enunciado de Súmula 281 doTCU, segundo o qual “
"É vedada a
participação de cooperativas em licitação quando, pela natureza do
serviço ou pelo modo como é usualmente executado no mercado em geral,
houver necessidade de subordinação jurídica entre o obreiro e o
contratado, bem como de pessoalidade e habitualidade”.
Salientou ser
pacífica a jurisprudência do TCU pela inadmissibilidade da terceirização
de serviços concernentes à área finalística dos órgãos e entidades da
Administração, mediante a contratação de sociedades comerciais ou
cooperativas. Postas essas considerações, ao analisar a nova redação do
art. 3º da Lei 8.666/93, conferida pela Lei 12.349/10, o relator
constatou não ter havido alteração da norma, mas simples acréscimo da
expressão “inclusive nos casos de sociedades cooperativas”.
Considerou
restarem assegurados às cooperativas os mesmos princípios básicos já
consignados no caput do art. 3° da Lei 8.666/93 – legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade, probidade administrativa – e,
em especial, o princípio da igualdade, sem necessidade de qualquer
destaque a essa ou àquela forma societária. Asseverou ter sido o debate
acerca da possibilidade ou não da participação de cooperativas em
licitações a justificativa da nova redação, ponderando bastar uma
leitura daLei 8.666/93 para seconstatar a inexistência de óbice à
participação das sociedades cooperativas, mesmo antes da Lei 12.349/10.
Concluiu que a nova redação expressa o tratamento igualitário que deve
ser conferido às cooperativas, impedindo equívocos na aplicação da lei.
Assentou não ser razoável que o estímulo constitucional atribuído às
sociedades comerciais sirvade empecilho para sua atuação junto à
Administração, mediante participação em certames licitatórios. Reafirmou
não se afigurar justo que o instrumento convocatório contenha cláusula
com o propósito de equalizar as diferentes obrigações fiscaisentre as
sociedades cooperativas e as demais, restando prejudicado seus
privilégios fiscais, sob pena de ofensa ao princípio da isonomia, que
justifica o tratamento diferenciado dispensado às cooperativas. O
parecer foi aprovado por unanimidade (Consulta n. 841.941, Rel. Cons.
Cláudio Couto Terrão, 22.08.12).
Fonte: www.tce.mg.gov.br
