Da Impossibilidade de pagamento de horas extras para ocupantes de cargos comissionados

Consulta respondida pelo Tribunal de Contas de Minas Gerais.

Fonte: www.tce.mg.gov.br

Os consulentes questionam a possibilidade do pagamento de horas extras pela Administração Pública municipal a agentes públicos ocupantes de cargos de provimento em comissão, os quais qualifica como "servidores especiais de trabalho, que foram nomeados em cargos comissionados, (...), que por sua natureza demandam dedicação em tempo integral."

Relacionam os seguintes cargos, especificamente: Chefe de Gabinete, Procurador Jurídico, Chefe de Departamento de Saúde e Ação Social e Secretário Executivo.

Este Plenário, na Consulta n. 780445, Relator Conselheiro Antônio Carlos Andrada, Sessão de 02/09/2009, reafirmou a natureza dos cargos de provimento em comissão, asseverando que

A chamada demissibilidade ad nutum tem significado. Ao prevê-la, o Constituinte permitiu que cada autoridade pudesse contar com pessoas de sua confiança nos cargos públicos de chefia, direção e assessoramento.

No Poder Executivo, a importância dessa característica dos cargos em comissão fica ainda mais patente, tendo em vista que a alternância de poder de um grupo político para outro exige que o novo governante possa contar com uma equipe comprometida com seu Projeto de Governo, alocada na estrutura da Administração.

A esse respeito, observa Manoel Gonçalves Ferreira Filho que os titulares de cargos comissionados são pessoas de absoluta confiança das autoridades superiores, especialmente dos agentes políticos, constituindo

os canais de transmissão das diretrizes políticas, para a execução administrativa.

Quanto aos ocupantes de cargos públicos comissionados, de recrutamento amplo, estão cientes, desde a sua nomeação, da precariedade que caracteriza o seu vínculo com a Administração, já que não ingressaram nos quadros públicos através de concurso.

Afirma Lúcia do Valle Figueiredo que os titulares desses cargos

não estão vocacionados a permanecer eternamente, mas, sim, a ficar enquanto perdurar o regime de estrita confiança.

É absolutamente natural, e porque não dizer desejável, ante o princípio republicano da temporariedade, que sejam trocados os titulares de cargos em comissão, quando da assunção de poder do novo agente político.

Com efeito, a interpretação sistemática dos incisos II e V do art. 37 da Constituição da República revela serem os cargos comissionados mais próximos e afeiçoados à formulação e à direção das políticas de governo do que ao corpo técnico executivo que, em última análise, as implementa, embora sejam, de fato, uma espécie de elo entre o governo e o aparato burocrático.

Essas características de proximidade, de pessoalidade e de irrestrita confiança entre ocupante de cargo comissionado e autoridade que o nomeia, inerente e indissociável dessa figura, no meu entendimento, impedem a percepção de horas extras, por absoluta incompatibilidade lógica e, também, por inegável inviabilidade de controle de horário de trabalho.

Quando em direção e chefia, incumbem-se os comissionados, obviamente, da reunião, da distribuição e da cobrança de relevantes tarefas entre os subordinados, não sendo razoável fundir-se, em uma mesma pessoa, o controlador e o controlado, pelo que, por mais este motivo, não se pode falar no pagamento de horas extras a quem gerencia os serviços.

Quando em assessoramento, os cargos em comissão também não podem estar sujeitos à fixação de horário de trabalho, pois são destinados a prover a autoridade superior de elementos para o desempenho de sua função eminentemente política.

Vale dizer, ainda, a título de reforço dessa tese, que o mesmo ocorre no regime de trabalho da Consolidação das Leis Trabalhistas, cujo art. 62, II, reputa inviável o regime de horas extras para quem exerça cargos de gestão.

O Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais já se pronunciou quanto a esse tema, reputando o pagamento de horas extras a servidores comissionados passível de ressarcimento ao Erário:

EMENTA: COBRANÇA - SERVIDOR PÚBLICO - HORAS EXTRAS TRABALHADAS - NÃO COMPROVAÇÃO - IMPROVIMENTO. Não tem o servidor contratado para cargo comissionado ou função de confiança direito a horas-extras, pela natureza do cargo, que é incompatível com a percepção de tal verba. (...). (Processo 1.0701.04.094073-9/001, Relatora Desembargadora Vanessa Verdolim Hudson Andrade, DJ de 02/12/2005)

O Tribunal de Contas do Estado de São Paulo também se posiciona neste sentido, como se depreende do que foi julgado no Processo TC-2521/04, Cons. Rel. Robson Marinho, Sessão do Tribunal Pleno de 26/11/08, citado na Edição n. 124 da Revista do Tribunal de Contas do Estado, Jurisprudência, 1º Semestre de 2010, p. 193, consignando que

Em relação ao pagamento de verbas extraordinárias a servidores comissionados, não há como acolher a pretensão do recorrente, na medida em que esta Corte de Contas vem entendendo que o regime jurídico a que se submetem aqueles servidores e a natureza das funções que exercem são incompatíveis com o pagamento de horas extras. Assim, correto o entendimento do julgador de primeiro grau de que os pagamentos efetuados a tal título carecem de regularidade.

Na esteira destas decisões, entendo que o pagamento de horas extras a servidores públicos que exerçam cargos em comissão, de livre nomeação e exoneração e, necessariamente, ligados a funções de direção, chefia e assessoramento, nos termos do art. 37, II e V, da Constituição Cidadã, não se coaduna com as características que compõem a essência desses cargos, que estão mais afeiçoadas à gestão da política de governo, demandando disponibilidade e dedicação integral, decorrentes da absoluta confiança neles depositada pelas autoridades que os nomeiam, incompatível com qualquer regime de registro e fiscalização de horário de trabalho.

CONCLUSÃO

Diante do exposto, concluo serem inadmissíveis pagamentos de horas extras a servidores públicos que exercem cargo em comissão.